【IT168 分析评论】
    二、计算机软件版权保护向深入发展 

    随着软件版权保护的发展，法律界面临着从简单的、逐字逐句的复制行为发展到带有伪装的拷贝行为的问题。再加上计算机软件作为一项智力劳动成果，它同一切人类文化科技成果一样，不可能凭空而降，它总是在不断继承、借鉴他人成果基础上不断改进、创新、发展而成的。根据版权法的基本原理，只要是利用原有软件的思想，则是合法的。因此，正确合理地区分计算机软件的思想概念与表现的界限，不但涉及对某个软件是否侵权的判定，而且直接涉及在软件开发过程中如何做到既能吸收他人软件中的先进技术，又不致陷入版权纠纷，同时还能享有自主的版权。从更深的角度来讲，正确合理区分软件的思想与表现，关系到版权法保护的基本宗旨，即通过保护软件版权所有者的合法权益，鼓励创作开发更多更先进的软件，促进技术和产业的健康发展。 
    上述第一代判例得到的结论从一定角度上讲，就是认定各类各种形式计算机程序的编码（包括源代码和目标代码）-美国法律界将其称为程序的文字性（Literal）部分，都是作品的表现，理应受版权法保护。而程序的功能目标，法律界也一致公认为属于作品的思想范畴，不受版权法保护。但是，在上述编码与功能目标两个“极端”之间存在着一个中间地带，例如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等等-美国法律界往往将这部分内容称为程序的非文字性部分，而这部分中间地带中哪些属于程序作品的思想概念，哪些属于程序的表现，这些有关软件开发中的版权问题，成为了计算机软件版权保护深入发展中的关键问题。 

    美国处理上述问题的案例出现在八十年代中期，例如：SAS公司诉S&H公司案（1985年）、Whelan诉Jaslow公司案（1986年）和Plains合作社诉Goodpasture公司案（1987年）。这些案例又称为第二代案例。其中最著名的也是影响最大的是联邦第三巡回法院二审判决的Whelan公司诉Jaslow公司案（该案可详见《计算机软件著作权工作手册第155页，案例12》）。 

    美国法院在处理计算机程序版权纠纷，采用了一些判断准则，其中最普遍的是所谓“接触加实质相似性”准则（Access&SubstantialSimilarity）。也就是说，法院在判定一个软件是否侵权时，首先要考虑被告是否曾经接触过原告的版权作品，如果被告有可能“看到或得到原告的程序”，则满足了“接触”条件。其次，法院要将两个程序进行相似性比较，比较包括文字成分（编程代码等）和非文字成分的相似性比较。如果出现相似或实质相似，就有可能判定侵权。这对于文字成分出现相似的情况，问题不大。而对非文字性成分相似的情况，相似的非文字成分必须是属于程序作品的表现时才有可能侵权。如果该相似的非文字成分是属于程序作品的思想概念范畴，就不应该认定为侵权，因为这是版权法原理所允许的。因此，问题又归结为程序作品，特别是其非文字性成分的思想和表现的区分。 

    美国第三巡回法院在审理Whelan诉Jaslow案中，提出：被告程序作品的思想就是该作品总的功能目的，除此之外，任何对该功能和目标不是必要的成分都应该视为表现。该法院认为，被告的程序虽然与原告程序编码完全不同，但两者的结构、顺序和组织（SSO）相同或相似，故构成了侵权，将计算机程序的版权保护一下子从文字性编码扩展到它的结构、顺序和组织。 

    除了计算机程序的结构、顺序和组织之外，八十年代中期开始，美国出现了许多涉及所谓计算机程序的“外观与感觉”（Look&feel），即程序的屏幕显示和用户接口版权纠纷的案件。例如：Broderbund公司诉Unison案（1986年）、Digital公司诉Softklone公司案（1987年）和Lotus公司诉Paperback公司与Stephenson公司（1990年）等（以上案例可参见《计算机软件著作权工作手册P168-178》）。这阶段的“外观与感受”案例与“SSO”版权案例都表现出明显的深入扩大版权保护范围的趋向。它们明确地提出，计算机程序中的非文字性成份，包括程序的SSO和用户界面中选单及其结构和组织、应答词及其显示形式和图象、命令和语法、功能键按击顺序和编排等，只要具有原创性和非显见性均可能享有版权…… 

    从八十年代中期到九十年代初，这种将计算机软件的思想范围缩小，扩大受保护的表现的作法，虽然也有不同的作法（例如：1987年美国第五巡回法院判决的Plains合作社诉Goodpasture公司案），但是总的来讲，在美国法律界占了主导地位，同时也影响到了其他的国家，有些欧洲国家也开始采取了类似的扩大版权保护的作法。